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Top 5 Antworten zum Thema Mitarbeit im Familienbetrieb

News vom 17.8.2016

Wenn in einem Betrieb Ehepartner, Kinder oder andere Familienangehörige des Betriebsinhabers mitarbeiten, stellt sich die Frage, ob diese Mitarbeit auf einem Dienstverhältnis oder einer bloß familiären Mithilfe beruht.

In der Praxis besteht oft große Verunsicherung. Im Juni 2016 schufen die Wirtschaftskammer, das Finanzministerium und das Sozialministerium ein gemeinsam erstelltes Merkblatt zur familienhaften Mitarbeit in Betrieben, das in einigen Punkten klarere Verhältnisse geschaffen hat.

Eine verständliche und praxisorientierte Übersicht über die arbeits-, sozialversicherungs- und lohnabgabenrechtlichen Folgen finden Sie in diesem Beitrag.

A) Liegt ein Dienstverhältnis oder eine bloße familiäre Mithilfe vor?

Ob eine Dienstnehmereigenschaft bei den durch Familienmitglieder ausgeübten Tätigkeiten in den Betrieben naher Angehöriger gegeben ist oder es sich um eine familienhafte Mitarbeit handelt, ist anhand der Umstände des konkreten Einzelfalls bzw der getroffenen Vereinbarung und der tatsächlich gelebten Verhältnisse zu beurteilen, wobei insbesondere maßgeblich sind

  • der Verwandtschaftsgrad zwischen dem Betriebsinhaber und dem mitarbeitenden Angehörigen,
  • das Ausmaß und die Häufigkeit der Tätigkeit,
  • die Rahmenbedingungen der Tätigkeit und
  • die allenfalls getroffenen Vereinbarungen.

Bei der Frage, ob ein Dienstverhältnis oder familienhafte Mitarbeit vorliegt, handelt es sich stets um eine Einzelfallbeurteilung. Die nachstehenden Informationen dienen als Orientierungshilfe.

Eine Grundvoraussetzung für die Annahme familienhafter Mitarbeit ist bei den meisten Familienangehörigen die vereinbarte Unentgeltlichkeit der Tätigkeit, dh, es dürfen tatsächlich keine Geld- oder Sachbezüge (auch nicht durch Dritte) gewährt werden.

(Ehe-)Partner und Lebensgefährten

Ehegattensind einander zum ehelichen Beistand verpflichtet. Die Unterstützung des Ehegatten in dessen Betrieb ist daher laut Rechtsprechung idR eine bloß familienhafte Mitarbeit und die Begründung eines Dienstverhältnisses die Ausnahme. Bekommt der mithelfende Partner eine Abgeltung für seine familienhafte Mitarbeit, dann ist diese Zuwendung kein Entgelt, sondern basiert auf einem familienrechtlichen Anspruch im Sinne des § 98 ABGB.

Ein Dienstverhältnis wird hingegen nur in Ausnahmefällen vorliegen, so insbesondere dann, wenn
- ein Entgeltanspruch vereinbart ist und
- die Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erfolgt, die nach außen eindeutig zum Ausdruck kommt (Dienstvertrag, Weisungsgebundenheit, organisatorische Eingliederung, Zeitaufzeichnungen, Führung eines Lohnkontos, Auszahlung von Arbeitslohn und Überweisungsbelege etc) und mit Familienfremden unter gleichen Voraussetzungen abgeschlossen worden wäre (Fremdvergleich).

Damit ein steuerlich anerkanntes Dienstverhältnis vorliegt, muss außerdem die Tätigkeit über das Ausmaß der ehelichen Beistandspflicht hinausgehen (siehe dazu vor allem Punkt D). Haushaltstätigkeiten zählen zur ehelichen Beistandspflicht und begründen keine Pflichtversicherung.

Diese Ausführungen gelten auch für eingetragene Partner nach dem Eingetragenen Partnerschaft-Gesetz.

Nach der Rechtsprechung sind auch die von einem Lebensgefährten erbrachten Leistungen grundsätzlich außerhalb eines Dienstverhältnisses erbracht und somit unentgeltlich, es sei denn, es wird nach den oa Kriterien nachgewiesen, dass ein entgeltpflichtiges Dienstvertrag vorliegt.

Eine Lebensgemeinschaft ist eine eheähnliche Gemeinschaft. Sie besteht aus einer Geschlechts-, Wohnungs- und vor allem Wirtschaftsgemeinschaft. Die Begründung für die oa Rechtsansicht ist, dass auch eine Lebensgemeinschaft - trotz fehlender gesetzlicher Beistandspflicht - vom familienhaften Charakter und der gegenseitigen Solidarität der Lebensgefährten getragen wird.

Kinder und Eltern

Wenn Kinder im Betrieb der Eltern - oder umgekehrt Eltern im Betrieb der Kinder - mitarbeiten, ist nach der Rechtsprechung - ähnlich wie zwischen Ehegatten und Lebensgefährten - im Zweifel davon auszugehen, dass diese Mitarbeit idR aus familiärer Solidarität und nicht auf Basis eines Dienstvertrag erfolgt.

Sonstige Verwandte und Angehörige

Je entfernter das Verwandtschaftsverhältnis, desto eher ist ein Dienstverhältnis anzunehmen. Es gibt bei Schwiegerkindern, Schwagern/Schwägerinnen, Nichten/Neffen etc keine familienrechtlichen Verpflichtungen, dh keine wechselseitigen Unterhaltsansprüche. Es ist daher - wenn sonst alle erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind - von einem Dienstverhältnis auszugehen. Wenn jedoch Unentgeltlichkeit vereinbart wurde, ist bei einer kurzfristigen Tätigkeit kein Dienstverhältnis anzunehmen.

Erleichterungen aufgrund einer aktuellen Sozialpartnereinigung

Durch eine aktuelle Einigung zwischen der Wirtschaftskammer, dem Finanzministerium und dem Sozialministerium wurden - gerade noch rechtzeitig vor Beginn der Sommersaison 2016 - 2 Erleichterungen eingeführt:

Der Angehörigenkreis bei der familienhaften Mitarbeit wurde auf Großeltern und Geschwister erweitert. Somit liegt nun auch bei diesen nahen Angehörigen, ebenso wie bei leiblichen Kindern, Adoptiv- und Stiefkindern, Eltern, bei einer kurzfristigen, unentgeltlichen Aushilfe kein Dienstvertrag vor.

Voraussetzung dafür ist, dass diese Familienmitglieder

  • entweder bereits eine Pension oder Vergleichbares beziehen oder
  • sich in (Berufs-)Ausbildung befinden oder
  • studieren oder
  • selbst einer voll versicherten Tätigkeit nachgehen.

Darüber hinaus wurde klargestellt, dass
- freie oder verbilligte Mahlzeiten,
- Aufwandsentschädigungen für tatsächlich entstandene Aufwendungen (bis zur steuerlich anerkannten Höhe),
- geringfügige Zuwendungen (zB Kleidung für einheitliches Auftreten, die nach der Tätigkeit ins Eigentum des Helfenden übergehen) und
- geringfügige Trinkgelder (bis zur täglichen Geringfügigkeitsgrenze von derzeit € 31,92)
bei nahen Angehörigen - wenn keine anderen Merkmale einer Dienstnehmer-Eigenschaft vorliegen - kein Entgelt darstellen und somit keinen Dienstvertrag begründen.

Damit wird es Familienangehörigen, vor allem in Gastronomie- und Tourismusbetrieben, erleichtert, bei einem unvorbereiteten Ansturm von Gästen den Familienbetrieb zu unterstützen. Die genannten Familienmitglieder (Kinder, Eltern, Großeltern, Geschwister) können somit kurzfristig zur Abdeckung von Besuchsspitzen einspringen (wenn zB unerwartet ein Reisebus vor der Tür steht). In solchen Fällen ist somit bloß von familienhafter Mitarbeit und von keinem Dienstvertrag auszugehen.

UNSER TIPP

Die oben dargestellten Grundsätze gelten für Verwandte des Einzelunternehmers sowie für Verwandte von Gesellschaftern einer Offenen Gesellschaft (OG), einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GesBR) odgl. In Kapitalgesellschaften (zB Gattin des GmbH-Geschäftsführers hilft im Betrieb der GmbH aus) ist familienhafte Mitarbeit grundsätzlich ausgeschlossen, sodass idR von einem Dienstverhältnis auszugehen ist. 

Wir empfehlen Ihnen, die kurzfristige, unentgeltliche "Aushilfe" durch Familienangehörige iS einer familienhaften Mitarbeit für Kontrollzwecke (zB durch die Finanzpolizei) durch eine schriftliche Vereinbarung zu dokumentieren

In dieser Vereinbarung sind vor allem die Zeit (von ... bis) der familienhaften Mitarbeit und der beidseitige Wille, dass diese Mitarbeit unentgeltlich erfolgt, festzuhalten.

 

B) Ist die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit arbeitsrechtlich überhaupt möglich?

 

Sofern sich aufgrund der Beurteilungskriterien des Punktes A) ergibt, dass ein Dienstverhältnis vorliegt, (zB bei längerfristigen Einsätzen, bei Mitarbeit der Tante im Betrieb des Neffen), stellt sich die Frage, ob für ein Dienstverhältnis Unentgeltlichkeit vereinbart werden kann.

Im Gegensatz zum Werkvertrag ist das Dienstverhältnis gemäß § 1151 ABGB nicht zwingend entgeltlich. 

Damit Unentgeltlichkeit gilt, muss dies ausdrücklich vereinbart werden, andernfalls gilt per Gesetz ein angemessenes (ortsübliches) Entgelt als bedungen. 

Die gesetzlichen Bestimmungen zeigen, dass die Vereinbarung der Unentgeltlichkeit - wenngleich dies in der Praxis äußerst selten vorkommt - arbeitsrechtlich an sich zulässig ist. 

Ob allerdings außerhalb der oben (Punkt A) geschilderten Kriterien für eine familienhafte Mitarbeit aufgrund der neuen Sozialpartnereinigung eine vereinbarte Unentgeltlichkeit arbeits- und sozialversicherungsrechtlich "hält", ist sehr unsicher. Um kein Risiko (zB hinsichtlich Lohn- und Sozialdumping) einzugehen, raten wir von der längerfristigen entgeltlosen Mitarbeit entfernterer Verwandter (zB Tante) ausdrücklich ab.

 

C) Besteht Sozialversicherungs- und Lohnabgabenpflicht?

Eine Pflichtversicherung als Dienstnehmer (§ 4 Abs 2 ASVG) tritt dann ein, wenn jemand in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird. Liegt das Entgelt über der Geringfügigkeitsgrenze, besteht Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung.

Handelt es sich um eine bloß familienhafte Mitarbeit oder wird - arbeitsrechtlich zulässigerweise (zu den diesbezüglichen Bedenken siehe Punkt B) - ausdrücklich Unentgeltlichkeit vereinbart, entsteht somit keine Pflichtversicherung als Dienstnehmer iSd § 4 Abs 2 ASVG.

Pflichtversicherungs-Sonderfall

Im Betrieb der Eltern, Großeltern, Wahl- oder Stiefeltern ohne Entgelt regelmäßig beschäftigte Kinder, Enkel, Wahl- oder Stiefkinder unterliegen gemäß § 4 Abs 1 Z 3 ASVG der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (nicht aber Arbeitslosenversicherung), wenn sie
- das 17. Lebensjahr vollendet haben,
- keiner anderen Erwerbstätigkeit hauptberuflich nachgehen und
- es sich um keinen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb handelt.

Trotz der Unentgeltlichkeit kommt es diesfalls zu einer Pflichtversicherung! Es muss eine Anmeldung bei der GKK erstattet werden (Beitragsgruppe D2o bei Angestelltentätigkeit, A2o bei Arbeitertätigkeit).

Als fiktive Beitragsgrundlage gilt ein jährlich valorisierter Betrag (2016: € 26,09 pro Kalendertag; € 782,70 monatlich). Der Beitragssatz beträgt 31,75 %. Die Beitragspflicht trifft zur Gänze den Dienstgeber.

Hinsichtlich der Lohnsteuer und der Lohnnebenkosten (DB, DZ, KommSt) gilt grundsätzlich das Zuflussprinzip, sodass bei Unentgeltlichkeit (sei es in Form einer familienhaften Mitarbeit oder eines unentgeltlichen DV) keine diesbezüglichen Abgaben anfallen.

 

D) Ist ein an den Angehörigen bezahltes Entgelt beim Betriebsinhaber steuerlich abzugsfähig?

Bei der Beschäftigung von Familienangehörigen wird seitens der Abgabenbehörden die steuerliche Abzugsfähigkeit eines Lohnaufwandes idR sehr kritisch hinterfragt. Damit Entgeltzahlungen an Familienangehörige als Betriebsausgaben anerkannt werden, muss
- die entlohnte Tätigkeit über eine familienhafte Mitarbeit hinausgehen und
- die Entlohnung einem Fremdvergleich standhalten.

Beispiele aus der Rechtsprechung

Beispiel 1: Ein Rechtsanwalt machte in seiner Steuererklärung unter dem Titel "Löhne" als Betriebsausgaben Beträge geltend, die er an seine 4 Kinder (im Alter zwischen 15 und 20 Jahren) geleistet hatte. Das älteste Kind studierte Rechtswissenschaften, die anderen Kinder waren Gymnasium-Schüler. Bei den entlohnten Arbeiten handelte es sich um Schreibarbeiten und um teilweise juristische Tätigkeiten. Es erfolgte eine pauschale monatliche Entlohnung, unabhängig von der Zahl der tatsächlich erbrachten Arbeitsstunden. 

Das Finanzamt anerkannte die an die Kinder bezahlten Entgelte nicht als steuerwirksame Betriebsausgaben. 

Begründung: Es liegen keine eindeutigen Vereinbarungen bezüglich Art und Umfang der Arbeitsleistungen vor. Die genannte pauschale Entlohnung ist außerdem fremdunüblich. Der VwGH bestätigte die Ansicht der Finanzbehörde.

Beispiel 2: Ein angestellter Arzt, der auch in untergeordnetem Ausmaß selbstständige Einkünfte erzielte (Sonderklassegebühren und Ordinationsvertretungen), meldete seine Eltern bei der GKK als geringfügig Beschäftigte für Bürotätigkeiten an. 

Bei den Tätigkeiten handelte es sich um Terminkoordinationen, Schreibarbeiten, Literatursuche, Kopieren, Sichten von Unterlagen, Durchsuchen der Ärztezeitung auf relevante Informationen sowie Chauffeurdienste

Das Finanzamt anerkannte die an die Eltern bezahlten Entgelte nicht als steuerwirksame Betriebsausgaben. 

Begründung: Die genannten Tätigkeiten werden üblicherweise nicht von Fremden aufgrund eines Dienstvertrages erbracht

 

E) Ist ein an den Angehörigen bezahltes Entgelt bei diesem arbeitslosengeldschädlich?

Wer in einem Betrieb des Ehepartners, der Eltern oder der Kinder tätig ist, gilt auch dann nicht als arbeitslos, wenn er in keinem Dienstverhältnis steht. 

Arbeitslosigkeit liegt bei einer solchen Tätigkeit nur dann vor, wenn das (fiktive) Entgelt, das bei einem Dienstverhältnis für diese Tätigkeit zu zahlen wäre, die Geringfügigkeitsgrenze nicht übersteigen würde. 

Der aushelfende arbeitslose Familienangehörige hat, sofern er Arbeitslosengeld oder Notstandshilfe bezieht, seine Tätigkeit dem AMS mitzuteilen. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine bloß familienhafte Mitarbeit handelt.

Wird der arbeitslose Angehörige von einem Behördenorgan (zB Finanzamts- oder GKK-Mitarbeiter, Exekutivorgan) bei einer nicht dem AMS gemeldeten Aushilfstätigkeit "in flagranti" erwischt, kann er sich auf die Geringfügigkeit des (fiktiven) Entgelts nicht berufen, was gemäß § 25 Abs 2 AlVG zu einem Verlust des Arbeitslosengeldes bzw der Notstandshilfe für zumindest 2 Wochen führt.

 

F) "Vermutungsregeln" – entnommen aus dem Merkblatt zur familienhaften Mitarbeit in Betrieben

Es wird vermutet, dass ...     
Im Betrieb arbeiten mit: ... ein Dienstvertrag vorliegt  ... kein Dienstvertrag vorliegt 
Ehegatte, Ehegattin   
Eingetragener Partner, eingetragene Partnerin  
Lebensgefährte, Lebensgefährtin  
Kinder, Adoptiv-, Stiefkinder   
Eltern, Großeltern, Geschwister   
Sonstige nahe Angehörige (zB Schwager, Schwägerin, Enkel-, Pflege-, Schwiegerkinder, Nichten oder Neffen)   


Für Fragen zum Thema Mitarbeit im Familienbetrieb stehen wir Ihnen gerne persönlich unter der Telefonnummer 0316 386001 0 bzw per Mail unter graz@hoferleitinger.at zur Verfügung.